Recientemente entró en vigencia el Código de Familia (Ley Nº 870), herramienta jurídica de considerable magnitud por su ámbito de validez. En los antecedentes y objetos del proyecto, acertadamente se expresó que los temas de familia eran regulados desde una óptica civilista y que la pretérita normativa, entonces vigente; se encontraba dispersa en el ordenamiento jurídico. Efectivamente, existía una descodificación del Derecho de Familia, inclusive esas leyes especiales vigentes pese a ser complementarias del Código Civil, eran a su vez derogatorias de grandes partes del mismo. Actualmente con la vigencia del Código de Familia adquiere importancia el fenómeno de la recodificación, aunque, siendo honesto, dicha tendencia se enfrenta a importantes obstáculos: el carácter heterogéneo de las materias que lo comprenden, la ingente tarea que la recodificación representa en sí misma, la dificultad de delimitar el ámbito del nuevo código, entre otros.
El Código de Familia incorpora conceptos polémicos, entre ellos, el de considerar a los concebidos como personas menores de edad (art. 316 inc. a parte in fine). Lamentablemente, el legislador erró en este punto y además, crea antinomias jurídicas; concretamente si se confronta con el art. 11 del Código Civil, precepto que no fue derogado y que la letra dice: “son personas por nacer las que están concebidas en el vientre materno”. Comparto la idea de que el legislador en sede de familia debe legislar en atención al interés superior del menor, pero ello no justifica ni legitima la inseguridad jurídica que deviene perjudicial para los sujetos a quienes la norma obliga.
Históricamente fue el problema de los derechos del hijo póstumo en la herencia paterna el núcleo en torno al que se formuló la regla general de protección al concebido y no nacido. Y, si en el momento de la muerte del progenitor se encontrara solo concebido, no podría heredarle, porque uno de los requisitos de la sucesión mortis causa es la posesión de la cualidad de heredero en el momento de la apertura de la sucesión, que es justamente el momento de la muerte del causante. Para evitar esta rigurosa e injusta consecuencia, el Derecho romano dispensó cierta protección al concebido y no nacido. No es que se le reconociese estrictamente hablando personalidad, pero se protegieron los intereses de la futura persona, a través del adagio infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur, que expresa la idea de una cierta equiparación entre los concebidos y los nacidos en relación con las consecuencias jurídicas que les fueran favorables a los primeros.
Aun más, muchos de los textos romanos dicen terminantemente que, durante la gestación, el feto no es todavía criatura humana, le falta existencia propia, debiéndose considerar como formando parte de la madre —portio mulieris—, mientras que otros, por el contrario, le asimilan al infante ya nacido, con el fin de otorgarle una personalidad diferente de la personalidad de la madre. Esto debe entenderse como una ficción que no debe aplicarse sino a cierto número de hechos especialmente determinados.
En conclusión, aunque ope legis se otorgue paridad entre el concebido y la persona menor de edad, en estricto derecho no cabe tal afirmación. Concebido es aquel que existe naturalmente en el vientre materno y que el ordenamiento jurídico le dispensa protección de sus eventuales derechos; persona menor de edad es el sujeto que tiene personalidad jurídica propia, materializada en una capacidad jurídica plena y una capacidad de obrar limitada.
El autor es abogado y Notario Público.
Ver en la versión impresa las páginas: 11 A
