Cuando se presentan casos como el acontecido en el ámbito judicial, en el que se archivó una causa por tráfico de drogas, bajo el argumento de que la sustancia incautada al imputado —y que inicialmente daba positivo para cocaína—, resultó ser en realidad talco, no existe margen de dudas en que la teoría del delito juega un papel fundamental en la casuística. Y es que, aún asumiendo hipotéticamente que la sustancia ocupada era talco, lo cierto es que podría afirmarse que el acusado tenía la convicción de que transportaba una sustancia cuya distribución está penada por la ley.
A partir esta premisa, la solución del caso no debe ser a priori el archivo de la causa, sino que es preciso realizar un análisis más detallado de la cuestión. Así, para comprender lo que se expondrá a continuación será necesario proponer algunos ejemplos: A dispara con una pistola en mal estado a B, con la intención de matarle; A intenta sustraer el dinero de la caja fuerte de B sin saber que está vacía; el policía A cree encerrar arbitrariamente a B, desconociendo que había una orden de detención que le faculta a ello; en estos casos, la conducta de A está dirigida a la ejecución de un delito de homicidio, robo y detenciones ilegales, pero ignora que nunca podrá llegar a consumar tales delitos por l a inidoneidad del objeto, del sujeto o de los medios. ¿Quiere decir esto que debe operar automáticamente la impunidad del delito efectivamente intentado?
La cuestión no es tan sencilla, puesto que nos encontramos frente a lo que la doctrina y jurisprudencia denominan tentativa inidónea o delito imposible, en virtud de la cual el sujeto realiza una conducta dirigida a cometer un delito, pero por la inidoneidad aludida, jamás podrá llegar a consumarlo. Pues bien, en este caso podríamos plantear dos escenarios: a) que la sustancia incautada al menos debía tener una mínima dosis de droga mezclada con talco, en cuyo caso algunas legislaciones prevén incluso la agravación de la pena, por suponer la mezcla un mayor peligro para la salud o, b) dar por sentado que la sustancia era cien por ciento talco; pero, en cualquier caso, habría que proceder a valorar la posibilidad de una condena por tentativa (inidónea) de tráfico de drogas.
En la actualidad, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el castigo de la tentativa inidónea, salvo en aquellos casos en los que sea totalmente inadecuada para la consumación, es decir, se niega la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea (A dispara sin saber a un cadáver), en la medida en que no es capaz de alcanzar la consumación en ningún caso, mientras que sí se admite el castigo de la tentativa relativamente inidónea (A vierte una cantidad insuficiente de veneno en la tasa de B), debido a que se presenta como potencialmente lesiva.
En tal sentido, parece que de lege lata el CP nicaragüense ha adoptado esta solución, ya que prescribe la impunidad de la tentativa “cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito” (art. 30), por lo que —a mi juicio— se deja abierta la posibilidad de castigar la tentativa con inidoneidad relativa, de manera que el “tráfico” de talco (creyendo el sujeto que se trata de cocaína o de una combinación de ambos) podría ser jurídico-penalmente relevante si —ex ante y desde la perspectiva de cualquier espectador objetivo— aparece como un objeto peligroso y aparentemente idóneo (aunque a posteriori se constate que no lo era) para lesionar el bien jurídico protegido: la salud pública.
El autor es doctor en Derecho penal
Ver en la versión impresa las páginas: 11 A
