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Con el objeto de crear una “justicia rápida” en América Latina (Nicaragua, no es la excepción) se está importando a la región el “bargaining” o regateo de la justicia, más pudorosamente traducido como “negociación”, como apunta el penalista argentino, Zaffaroni. Esta figura se encuentra en el Proyecto de Código Procesal Penal (art. 43), que el Centro de Administración de la Justicia de la Universidad Internacional de la Florida elaboró para la Corte Suprema de Justicia. El bargaining, negociación o regateo, de influencia anglosajona, tiene su máxima vigencia en los Estados Unidos de Norteamérica.
Hay un consenso nacional respecto a que la justicia debe ser “rápida”, pero no para que ésta pase a manos de particulares, del acusador y defensor. La negociación o regateo de la justicia, según como lo dispone el texto expresa que iniciado el proceso penal, “el Ministerio Público y la defensa pueden entablar discusiones de negociación para llegar a un “acuerdo” sobre los delitos imputados, su calificación legal, la responsabilidad, el grado de participación y la sanción penal, que anticipadamente le pongan fin”. Este acuerdo entre los particulares puede verificarse en cualquier etapa del proceso hasta antes de la sentencia o del veredicto del jurado (Arto. 61).
En este tema lo que está en juego es la respuesta jurídica ajustada a la legalidad, incompatible con la disponibilidad del proceso penal a manos de personas extrañas (fiscal y defensor). No hay que olvidar que, la misión constitucional del Poder Judicial es impartir justicia y garantizar el principio de legalidad y la tutela de los Derechos Humanos mediante “la aplicación de la ley” (art. 158 y 160 Cn). Conforme a este mandato constitucional los particulares, en virtud del monopolio estatal, ni disponen del Derecho Penal, ni de la consecuencia jurídica penal, ya que éste se aplica sólo por jueces y tribunales y éstos actúan sólo por medio del proceso. En el Derecho Penal la descripción de las conductas delictivas (tipos penales legales) formalizan y delimitan la justicia, pero ésta sólo puede realizarse en el proceso penal, debidamente desarrollado, sólo así se puede “condenar y remover la presunción de inocencia”.
No cabe duda que la negociación conduce a la privatización del proceso penal (de la justicia penal). Este criterio encuentra su fundamento conceptual en la existencia de una relación horizontal entre partes, de la que se deducen derechos y obligaciones. El fiscal y el defensor cuando “negocian” un delito por otro o la responsabilidad del acusado, están realizando un “negocio de carácter privado”. En nada se diferencia. Es imposible pues, conciliar la legalidad (sistema escrito) con la negociación (sistema no escrito). Este tipo de justicia (de regateo) supone, en expresión de Friedman, “negociar a la sombra de la ley”.
La justicia, conforme a la Constitución Política, no está subordinada al poder de disposición del acusador ni de la defensa, las situaciones reales se subsumen en supuestos taxativamente determinados por la ley. Esto significa que el principio de legalidad (la ley) se materializa en que la pena, como consecuencia del comportamiento previamente calificado como delito, sólo puede ser impuesta por el Juez a través del proceso. El principio de legalidad es la necesidad del proceso para realizar el derecho penal. El Estado tiene el monopolio en el ejercicio del derecho a sancionar, que revierte de modo definitivo en la garantía del proceso; es decir, garantiza la justicia del procedimiento y sus consecuencias indispensables: Seguridad Jurídica y Fiabilidad del Derecho.
