Para mitigar la pandemia, una gran parte de la población debe adquirir inmunidad, ya sea a través de la vacunación o de una infección previa. Existiendo ya varias vacunas disponibles (incluyendo las autorizadas para uso de emergencia en los EE. UU.), y considerando que los esfuerzos de distribución y aplicación de éstas han quedado cortos, los responsables de la formulación de políticas públicas en EE. UU. y otros países -incluyendo asuntos laborales y de salud pública-, se centran cada vez más en las formas de acelerar los programas de vacunación. Para tal propósito se han creado diversas campañas para divulgación y concientización, se han relajado los requisitos de elegibilidad para poder ser vacunado y se han aprobado un sinnúmero de programas de incentivos para vacunación. Aun así, varios países -incluyendo EE. UU. y algunas naciones europeas-, continúan por debajo de sus metas de vacunación; por lo que, adicionalmente y cada vez con más frecuencia, se escucha hablar de la posibilidad de aprobar e instituir mandatos generales de vacunación contra el Covid-19.
En muchos de esos países la autoridad del gobierno para implementar un mandato general de vacunación no está del todo clara. En EE. UU., por ejemplo, tales mandatos generalmente caen dentro del ámbito de los gobiernos estatales y locales; desempeñando el gobierno federal un papel de mero apoyo. No obstante, la Corte Suprema de EE. UU. confirmó hace ya más de un siglo, un mandato estatal de vacunación en un caso que establece el precedente legal que todavía se aplica a esta fecha: Jacobson v. Massachusetts (1905). En Jacobson v. Massachusetts, la Corte encontró que el “contrato social” autoriza al gobierno a ejercer sus poderes policiales para la protección de la salud pública. Así, la Corte afirmó que los derechos constitucionales individuales no son absolutos en todas las circunstancias, sino que están sujetos a “múltiples restricciones a las que toda persona está necesariamente sujeta para el bien común”. El magistrado Harlan, en la sentencia de la Corte, expuso: “La libertad garantizada por la Constitución […] no importa un derecho absoluto en cada persona a ser […] totalmente liberados de la restricción. […] Sobre cualquier otra base la sociedad organizada no podía existir con seguridad para sus miembros […] [La Constitución de Massachusetts] establecida como fundamental […] contrato social que todo el pueblo pacta con cada ciudadano, y cada ciudadano con todo el pueblo, que todos se regirán por ciertas leyes para el ‘bien común’, y que el gobierno se instituye ‘para la protección, seguridad, prosperidad y felicidad del pueblo, y no para el beneficio, el honor o los intereses privados de un solo hombre”.
Sin embargo, en línea con la premisa constitucional de gobierno limitado, Jacobson v. Massachusetts creó también un piso de protección constitucional consistente de 4 estándares superpuestos: necesidad, medios razonables, proporcionalidad y evitación de daños. Dichos estándares, a pesar de permitir la intervención del gobierno en la salud pública, establecieron el requisito de un proceso gubernamental deliberativo para salvaguardar la libertad de los sujetos involucrados. A pesar de lo expuesto, no está del todo claro si cabe legalmente un mandato general de vacunación contra el Covid-19 mientras la mayoría de las vacunas disponibles estén aún sujetas a una autorización para uso de emergencia (EUA por sus siglas en inglés) por parte de la Food and Drug Administration de los EE. UU. (FDA, por sus siglas en ingles); ya que todos los mandatos vigentes aplican sólo para vacunas que han sido totalmente aprobadas por la FDA. En ese sentido, las disposiciones legales que rigen la EUA claramente establecen que las personas deben ser informadas “de la opción de aceptar o rechazar la administración del producto, de las consecuencias, si las hubiera, de rechazar la administración del producto, y de las alternativas al producto que están disponibles y de sus beneficios y riesgos”. La FDA recientemente aprobó (23 de agosto 2021) la vacuna contra el Covid-19 de Pfizer y BioNTech para personas mayores de 16 años (a ser comercializada como “Comirnaty”), lo que la convierte en la primera vacuna de este tipo en recibir aprobación en EE. UU. La vacuna estará siempre disponible bajo autorización de EE. UU. para individuos de 12 a 15 años de edad y para la administración de una tercera dosis (“booster”) en ciertos individuos inmunodeprimidos. Cabe destacar que una tercera dosis es distinta a un “refuerzo” (“booster shot” en inglés), pues este último es para aquellos que no están inmunodeprimidos y que recibirían una inyección adicional ocho meses después de su segunda dosis con el fin de mantener sus niveles inmunológicos lo suficientemente altos.
Siendo así, hasta el momento, las noticias parecen indicar que los mandatos de empleadores para las vacunas contra el Covid-19 no están generalizados aún, y que los existentes tienden a limitarse a entornos de atención médica, como son los sistemas de salud y ambientes con poblaciones congregadas y/o médicamente vulnerables, tales como los hogares para ancianos y los centros de vida asistida. En EE. UU., por ejemplo, recientemente el gobierno federal está exigiendo vacunas a algunos empleados del Departamento de Salud y Servicios Humanos, Departamento de Asuntos de Veteranos y el Departamento de Defensa.
Junto al monitoreo del curso de la pandemia, es importante siempre monitorear también los cambios en las políticas del gobierno y de los empleadores en general; así como la opinión pública, con respecto a los mandatos generales de vacunación contra el Covid-19. Obligar a un empleado a tomar cualquier vacuna actual contra el Covid-19 casi seguramente viola las leyes en EE. UU. y en otros países; pero además somete al empleador a un riesgo de responsabilidad importante, incluyendo la responsabilidad por lesiones o complicaciones que el empleado pueda sufrir a causa de la aplicación de la vacuna. Por lo tanto, muchos empleadores han reconsiderado la aplicación de un mandato como tal; especialmente tras realizar un análisis más detallado con asesores legales y sus proveedores de seguros, entre otros. Tales análisis generalmente traerán a colación las preocupaciones principales: el riesgo de la exigencia de una vacuna que aún no haya sido aprobada por el regulador correspondiente y la responsabilidad extracontractual que puede resultar de prohibir o condicionar el acceso al empleo mediante exámenes y tratamientos médicos forzados e invasivos (a menos que el empleador pueda producir pruebas objetivas y científicamente validadas de la amenaza del empleado, de la inexistencia de alternativas viables para mitigar la supuesta amenaza y a la vez seguir realizando las labores esenciales requeridas en su empleo). Ante ese escenario, no sería raro de repente encontrase con empleados que comiencen a exigir el estado de todas las demás condiciones de salud de los empleados con respecto a otras formas de enfermedades transmisibles (como sería el caso de empleados con hepatitis, sarampión, paperas, SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual) y a demandar que el empleador implemente de forma inmediata políticas orientadas a separar a los empleados que tengan alguna enfermedad que pudiera propagarse, incluyendo hasta la gripe. Aunque parezca descabellado, el argumento sería que al asumir el empleador la responsabilidad de detener la propagación del Covid-19 en el lugar de trabajo, tendría que igual hacerse responsable de evitar la propagación de cualquier otra enfermedad transmisible.
Por otro lado, cabe recordar que existen distintos estudios, incluyendo el estudio longitudinal publicado en Cell Reports Medicine, que establecen que personas que se han recuperado del Covid-19 conservan una inmunidad amplia y efectiva a largo plazo a la enfermedad. Otros, como un reciente reporte de CBS News, señalan que “es poco probable que el virus alguna vez sea completamente erradicado”, y que la posibilidad “ocurriría a medida que las personas acumulan inmunidad con el tiempo, ya sea a través de la infección o la vacunación. Otros virus han seguido un camino similar. […] El único virus que se ha erradicado de la población humana es la viruela. Esto se debe a que las personas desarrollan inmunidad duradera a ese virus después de enfermarse o vacunarse”.
Lo anterior contradice directamente lo expuesto hace pocos días por el doctor Anthony Fauci en una entrevista con USA Today, donde apostó a que el coronavirus “desaparecerá” cuando la “mayoría de la población [esté] vacunada”, sin indicar con certeza cuál es ese umbral. Además, también dio declaraciones en las que señala que espera que muy pronto las vacunas sean aprobadas en su totalidad por la FDA, y que tal aprobación resulte en una “inundación” de mandatos generales de vacunación. Recordemos que la FDA recién acaba de aprobar la vacuna de Pfizer y BioNTech para personas mayores de 16 años, tras haberse ya administrado más de 204 millones de dosis en EE. UU.
Pase lo que pase, cierto es que, en muchos países (incluyendo EE. UU.) se ha perdido en gran parte la confianza en los funcionarios encargados de formular las políticas que atañen a la salud pública. La falta de información objetiva y fidedigna ha llevado a una erosión de la confianza del público con relación a las decisiones políticas, muchas de ellas aparentemente basadas en información en la que una gran parte de la población -a veces incluso una mayoría- ya no confía.
En muchos países, incluyendo EE. UU., a la fecha no parece existir acuerdo sobre cuál es la métrica para medir el éxito de las diversas medidas que se han implementado. ¿Son los casos o la gravedad de infecciones que pueden resultar en hospitalización y/o muerte? Si es lo último, no hay ya justificación en casi ningún país para severas y continuas restricciones. Además de la cantidad de vacunas aplicadas, debe considerarse la inmunidad natural y el hecho que ahora se sabe más sobre cómo tratar la enfermedad. La tasa de letalidad (CFR, por sus siglas en ingles) en los EE.UU., por ejemplo, ha caído a un exiguo 0.59%. Sin embargo, si la métrica son los casos, independientemente de su gravedad, nunca estaremos libres de restricciones como las antes mencionadas. Dichas medidas, aún si se amplían en cuanto a mandatos generales de vacunación, no lograrán detener el contagio. Esto se debe a que tanto la ansiada “inmunidad de rebaño”, como el poder detener la aparición de nuevas variantes, no será posible si las variantes (tales como la variante Delta) pueden ser transmitidas por e infectar a individuos vacunados como a no vacunados. Tal posición la han externado muchos especialistas, incluyendo al Director de Oxford Vaccine Group de Inglaterra. En términos sencillos: las vacunas no prevendrán el contagio ni la posibilidad de transmitirlo; sino que únicamente reducirán los síntomas de la enfermedad (lo cual depende también en enorme medida de las condiciones de la persona afectada).
En conclusión, hemos avanzado mucho, pero queda aún un muy largo camino por recorrer y muchísimo por aprender sobre el virus, sus variantes y la forma de tratarlos. Los mandatos generales de vacunación que lleguen a instituirse podrán presumirse o hasta incluso declararse constitucionalmente válidos, sin embargo, siempre será imperante -e incluso más importante- volver a contar con información objetiva y fidedigna que permita poco a poco restablecer la confianza del público con relación a las decisiones políticas, sobre todo en cuanto a salud pública; así como con relación a las opciones y recursos que estén disponibles para protegerse. Reconocer ese imperativo y trabajar hacia el restablecimiento de esa confianza permitiría un abierto y muy necesario debate sobre los límites apropiados del poder policial y la exigencia de la protección estatal de la salud vs el firme e histórico apoyo a las libertades civiles en los países libres; buscando una formulación razonada de los límites entre los intereses individuales y colectivos en cuanto a salud pública; todo lo cual sirva para guiar a los legisladores y tribunales en sus esfuerzos por equilibrar con mayor precisión las libertades civiles, los derechos laborales y las necesidades de salud pública.
El autor es abogado y Notario Público
