La negativa del régimen de permitir la observación electoral en las elecciones generales de noviembre próximo, ha evidenciado su temor a unas elecciones libres, mientras nos quieren hacer creer que tienen la potestad discrecional de permitir o no la observación electoral. Lo anterior también ha generado un debate jurídico interesante sobre la naturaleza jurídica de la observación electoral, al afirmarse que esta es un derecho o un derecho adquirido.
En estricto sentido, no es correcto sostener que existe un reconocimiento expreso del derecho a la observación electoral en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), tampoco es correcto afirmar que un documento suscrito por diferentes organizaciones y propuesto a la ONU, forme parte del Soft Law del Derecho Internacional, ya que este surge de la voluntad expresa de los Estados o actos derivados de la misma.
En el plano normativo nacional solamente encontramos la fracción 8, del artículo 10 de la Ley Electoral, Ley 331, que establece entre las atribuciones del Consejo Supremo Electoral (CSE):
“Reglamentar la acreditación y participación correspondiente a los observadores del proceso electoral”. Esto implica que existe la obligación del CSE de acreditar la observación y por tanto el derecho de alguien a ser observador.
El problema con ello es que es un derecho secundario de configuración legal, no es un derecho fundamental con reconocimiento en la Constitución o Tratados Internacionales. Al no estar en la Constitución o Tratados Internacionales, no es un derecho autoaplicable y por tanto susceptible de protección por un recurso extraordinario como el amparo. La configuración legal implica que dependerá de la reglamentación para su aplicación, la ausencia de marco normativo implica que no podemos definir: quién es acompañante y quién es observador en el proceso; quién es el observador nacional o internacional; qué es una misión de observación; quién puede inscribirse como observador; y si solo pueden acreditarse organizaciones o también podrían particulares por cuenta propia.
Cuando no es un derecho fundamental, la protección jurisdiccional no puede dotar de contenido al derecho porque existe la atribución reglamentaria de otro órgano en la ley, sería invadir las atribuciones de otro órgano. En todo caso, la protección judicial debe verificar si la reglamentación, la falta de esta o cualquier otra situación asociada vulnera derechos fundamentales.
Sin embargo, que el derecho a la observación electoral no esté reconocido de forma expresa en la Constitución o en Tratados Internacionales, no significa que no sea parte un derecho fundamental y en consecuencia amerite una protección jurisdiccional extraordinaria y hasta protección ante instancias internacionales.
El artículo 23, numeral 1, inciso b de la CADH establece nuestro derecho de “votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”. Una forma de garantizar que las elecciones sean auténticas y que garanticen la libre expresión de la voluntad de los electores es por medio de la observación electoral.
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que los límites a los derechos políticos deben estar expresados en ley, buscar una finalidad legítima y ser necesarios y proporcionados de conformidad a los principios de una democracia representativa (Castañeda Gutman vs. México, párrafo 149).
La prohibición de observación electoral del CSE por instrucción directa de Daniel Ortega no viola el derecho a la observación electoral, viola nuestro derecho a votar y ser elegidos porque no nos permite constatar la autenticidad de la elección al no poderse verificar la libre expresión de la voluntad de los electores. Ello debido a que la medida representa una restricción arbitraria a nuestros derechos políticos incompatible con la democracia representativa.
El autor es Maestro en Derechos Humanos.
