Antenor Rosales*
( Apuntes para un análisis jurídico)
A partir de la declaración de que el Banco del Café se encuentra en estado de liquidación forzosa, los alumnos de la cátedra de Derecho Bancario que imparto -tanto en el pregrado como en el posgrado-, me han pedido opinión sobre la liquidación de este banco y sus efectos en la esfera jurídica, a todos les he respondido de igual forma, con argumentos legales sin analizar cada caso concreto dada mi condición de miembro del Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras No Bancarias. Las dudas e inquietudes de las personas que he citado, son la causa del presente escrito.
Informados los nicaragüenses de la declaración de liquidación forzosa del Banco del Café, autoridades en la materia, funcionarios gubernamentales, banqueros, penalistas, economistas y jueces, se han manifestado en el sentido de que el Banco del Café fue declarado en quiebra. Conviene pues aclarar sí estas opiniones se ajustan a derecho o son manifestaciones de voluntad no fundamentadas en nuestro ordenamiento jurídico.
En el caso de las sociedades anónimas, el instituto jurídico de la liquidación no debe asociarse sólo a la quiebra de aquellas, más bien se le debe asociar con la disolución de dichas sociedades, en tanto que procede la liquidación, cualquiera sea la causa de la disolución de tales sociedades. La cesación de su objeto, la imposiblidad de realizar el fin propuesto, la fusión con otras sociedades, el acuerdo de los socios y la propia quiebra de la sociedad, son causas de disolución de las sociedades. De lo que se desprende, que al disolverse la sociedad siempre se debe proceder a liquidar la misma.
Resulta entonces que es posible declarar una sociedad anónima en estado de liquidación sin que se encuentre en estado de quiebra, siendo también posible que una sociedad anónima en estado de liquidación sin estar en estado de quiebra, en el proceso de liquidación le sobrevenga el mismo.
Lo anterior es valedero para los bancos, ya que éstos pueden ser liquidados forzosamente sin que se encuentren en estado de quiebra, tal sería el caso contemplado en los artículos 15 y 148 de la actual Ley General de Bancos, Instituciones Financieras No Bancarias y Grupos Financieros (LGB) que disponen, ante la decisión de la Junta General de Accionistas del banco, disolver anticipadamente la sociedad o la de no remoción de los funcionarios ordenada por el Superintendente, que éste solicite la liquidación forzosa del banco. En ambos casos no nos encontramos en presencia de un banco en estado de quiebra.
En los casos referidos en el párrafo que antecede, lo que la Ley indica es que la liquidación de estas entidades sea de forma forzosa, que no equivale a establecer que dicho banco se encuentre en quiebra.
En concreto, el hecho que el Superintendente de Bancos y de Otras Instituciones Financieras solicite la liquidación forzosa de una entidad financiera no implica que ésta se encuentre en estado de quiebra o que este funcionario esté declarando con fuerza legal la quiebra del banco, existen otras causas distintas a la quiebra que obligan a este funcionario a solicitar a un Juez de Distrito que declare la liquidación forzosa, por lo que la declaración del juez, lo que indica es que ese banco debe proceder a liquidarse de acuerdo a lo que la LGB contempla y no de conformidad a lo que se dispone en la Escritura de Constitución Social, o en algún acuerdo de Junta General de Accionistas o en el Código de Comercio (C. C.) y obviamente tal declaración implica la disolución de la sociedad.
Conviene destacar que las entidades financieras están regidas por la LGB, el C. C. y otras leyes, siempre que los últimos no hayan sido modificadas por la ley especial, e interesa destacarse ya que en ausencia de una regulación en la ley de la materia, es decir la ley bancaria, debemos sujetarnos en primer lugar, a lo que dispone el C. C.
Al analizar el contenido de este código en materia de quiebra encontramos que éste, claramente diferencia el estado de quiebra de la declaración de quiebra, el primero se produce cuando un comerciante, -persona natural o jurídica-, cesa de hacer sus pagos y no ha sido declarado por un juez como beneficiario de una suspensión de pagos; la segunda se produce cuando la dicta un Juez a petición del quebrado o a solicitud fundada de acreedor legítimo, es decir se produce a ruego de parte interesada. De forma tal, que se puede estar en estado de quiebra y nunca ser declarado en quiebra, ya que de oficio la autoridad judicial no puede declarar la quiebra, ni en los casos que sea notoria la fuga del quebrado.
El quebrado puede o no pedir se le declare en quiebra, es decir, recurrirá ante la autoridad judicial de forma voluntaria y al no hacerlo no está violando la ley, salvo en el caso que en el último balance practicado, el Activo sea inferior al Pasivo, ya que de ser así, está obligado a presentarse en estado de quiebra dentro de los diez días siguientes a la fecha de cesar en sus pagos, so pena de ser declarado quebrado culpable.
En el caso del Banco del Café, la declaración judicial versa sobre la liquidación forzosa de esta entidad mercantil, pero no declara la quiebra de la misma y ya vimos que ésta, sólo a ruego puede declararse.
Si se argumentara que la solicitud del Superintendente se basa en que dicho banco se encontraba en insolvencia manifiesta y que se entiende que la insolvencia de un comerciante es la quiebra, nos encontramos ante dos posibles respuestas, a saber: 1) El Superintendente, al solicitar la liquidación forzosa con base en la causal de insolvencia manifiesta contenida en el artículo 88, numeral 1 de la LGB, está declarando la quiebra del banco; 2) El judicial al declarar la liquidación forzosa está declarando la quiebra del banco.
La primera respuesta atribuiría al Superintendente una facultad que no está comprendida entre las funciones que le asigna el artículo 19 de la Ley de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; además, sí así fuese, tendría este funcionario que calificar la quiebra, es decir establecer qué clase de quiebra es la que está declarando. Más adelante determinaremos cuáles son las clases de quiebra que la ley establece y la importancia de calificarlas de una u otra clase.
La segunda respuesta nos lleva en primer lugar a lo planteado al final del párrafo anterior, ya que si se aceptara que el judicial, en la declaración de liquidación también está declarando la quiebra del banco, sería obligación de esa autoridad calificar dicha quiebra; en segundo lugar estaríamos, no ante un auto, que es la calificación que el legislador le da en el artículo 88 in fine de la LGB a la declaración judicial del estado de liquidación, ya que éstos, al tenor del artículo 415 del Código de Procedimiento Civil (Pr.), se dictan para arreglar o dirigir la sustanciación de un juicio, sino ante una sentencia definitiva, pues así lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia en el Boletín Judicial 4401, al afirmar que la calificación de la quiebra constituye una sentencia definitiva porque se define el estado del deudor en relación con sus acreedores de una manera firme.
Además, el auto dictado no hace referencia a cual de los numerales del citado artículo 88 ha sido invocado para solicitar la liquidación.
El artículo 414 del Pr. establece que las sentencias definitivas acaban con el juicio, absolviendo o condenando al demandado. Y nuestra Constitución Política reconoce como garantía mínima de todo procesado, que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad conforme la ley. Además, es inherente al Debido Proceso la defensa del demandado desde el inicio del mismo.
En consecuencia, no existiendo en este caso defensa alguna, no se podría en un Estado de Derecho dictar una sentencia definitiva sin que el o los demandados ejercieran su irrenunciable derecho a que se les considere inocentes.
De lo anterior se desprende, que aún aceptando que ha sido declarada la quiebra, -opinión que no comparte el suscrito-, faltó la calificación de la misma y en la LGB, no se habla de clases de quiebra, ni de la quiebra misma, solamente hace referencia a la liquidación, que como se dijo anteriormente implica la disolución del banco pero no necesariamente la quiebra o la declaración de quiebra del mismo.
En el C. C. se establecen tres clases de quiebras: fortuita, culpable o fraudulenta y la importancia de calificar la quiebra consiste en que el artículo 1096 del C. C. señala que en ningún caso, ni a instancia de parte ni de oficio, se procederá por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta, sin que antes la autoridad judicial haya hecho la declaración de quiebra y la de existir mérito para proceder criminalmente.
Visto todo lo que antecede, es que me atrevo a señalar que no se ha declarado el estado de quiebra del Banco del Café y conviene resaltar que el legislador sólo ha establecido penas para los declarados quebrados fraudulentos y culpables, tal y como se consigna en los artículos 297, 298 y 299 del actual Código Penal, es decir, la legislación penal nicaragüense sólo establece sanciones penales para quienes sean declarados quebrados fraudulentos o culpables y no para los que resulten responsables de la situación que dio lugar a una liquidación.
Finalizo expresando que es necesaria la declaración de la quiebra del Banco del Café o la calificación de la clase de quiebra que ha sido “declarada”, para que cualquier proceso judicial no se caracterice por la oposición de excepciones de los demandados ante el incumplimiento o violación de la Ley.
* Abogado y Miembro del Consejo Directivo de la Superintendencia de Bancos.
